為何不得宣傳“馳名商標”？

馳名商標是商標保護的法律概念，不是一種榮譽(yù)和商業(yè)宣傳概念。法律為何規定“馳名商標”不得用于廣告宣傳？本文從法律淵源、內涵等多個(gè)角度分析，給出了答案。

馳名認定是對“過(guò)去事實(shí)”的認定

馳名商標制度作為法律制度的全部意義在于保護，即當事人主張對抗他人商標注冊和使用，尋求保護自己商標不受侵害的理由。評價(jià)對抗力的大小即馳名商標的保護范圍，要綜合考慮在先商標顯著(zhù)性、知名度以及具體案件中雙方商品的關(guān)聯(lián)度等因素，顯著(zhù)性越強、知名度越高、關(guān)聯(lián)性越強，得到馳名商標認定和保護的概率就越大，這些都要基于將馳名商標的認定和保護置于個(gè)案中考慮這一根本因素。

正是由于馳名商標認定的目的在于保護，而保護不可能脫離個(gè)案，這就決定了對商標是否馳名的事實(shí)認定必須在個(gè)案中進(jìn)行。根據現行《商標法》的規定，馳名商標的認定屬于被動(dòng)認定、個(gè)案認定�！恶Y名商標認定和保護規定》第四條明確規定“馳名商標認定遵循個(gè)案認定、被動(dòng)保護的原則”。在個(gè)案中，對主張保護的商標是否馳名的認定是對“過(guò)去”事實(shí)的認定，而非對該商標“現在”是否馳名的認定，更不代表獲得認定的商標的馳名狀態(tài)可以延續至“將來(lái)”。

現實(shí)中，企業(yè)將“馳名商標”用于廣告宣傳，向社會(huì )公眾傳遞的信息是該商標“現在馳名”。若不加禁止，企業(yè)可以無(wú)限期地將“馳名商標”字樣用于廣告宣傳，意味著(zhù)該商標在獲得認定之后依然馳名，顯然有誤導公眾之嫌。

馳名認定的效力“生于個(gè)案，止于個(gè)案”

一件商標馳名與否，是對商標知名度的客觀(guān)事實(shí)狀態(tài)的評判，應交給市場(chǎng)和消費者。在商標行政確權和民事侵權案件中，對商標馳名事實(shí)作出認定不是簡(jiǎn)單地對客觀(guān)事實(shí)作出評價(jià)，而是對法律事實(shí)的認定，是為給予該商標特殊的法律保護打下基礎。因此，是否需要對商標馳名的客觀(guān)事實(shí)進(jìn)行法律認定，使其轉變?yōu)榉�律事�?shí)，應當考慮馳名商標作為一項法律制度，其目的在于特殊保護。換言之，在個(gè)案中認定馳名商標，表面上是對一件商標在特定時(shí)間是否馳名這一客觀(guān)事實(shí)狀態(tài)的一種評判，但其實(shí)質(zhì)是一種法律事實(shí)認定，目的在于適用《商標法》第十三條的規定，為在相同或者類(lèi)似商品上保護馳名的未注冊商標和將馳名的注冊商標的保護范圍擴大到非相同或者類(lèi)似商品或服務(wù)上尋找正當理由。

從客觀(guān)事實(shí)來(lái)看，商標的知名度是動(dòng)態(tài)的，商標馳名必然也是動(dòng)態(tài)的，市場(chǎng)規律決定了一件商標不可能“一旦馳名、終身馳名”。從法律事實(shí)來(lái)看，在個(gè)案中需要綜合考慮個(gè)案中在先商標的知名度和顯著(zhù)性、雙方商標使用商品的關(guān)聯(lián)性、雙方商標近似性等因素，然后再綜合判斷是否構成“復制、模仿、翻譯”，是否會(huì )“容易導致混淆”或者“誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害”，進(jìn)而決定是否給予馳名商標保護，如果有保護的必要即予以認定。由此可見(jiàn)，馳名商標認定本質(zhì)上是法律事實(shí)的認定，而非單純對客觀(guān)事實(shí)作出評判。

此外，商標案件往往案情各異，決定了馳名商標作為法律事實(shí)的認定只能對某個(gè)具體個(gè)案有效，而不能對其他案件當然發(fā)生效力�！渡虡朔ā返谑�四條第一款第（四）項明確規定，“該商標作為馳名商標受保護的記錄”是其后認定該商標是否馳名的參考因素之一。最高人民法院《關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第二十二條第三款規定：“當事人對曾經(jīng)被行政主管機關(guān)或者人民法院認定的馳名商標請求保護的，對方當事人對涉及的商標馳名不持異議，人民法院不再審查。提出異議的，人民法院依照商標法第十四條的規定審查�！币虼�，馳名商標認定的效力生于個(gè)案、止于個(gè)案，對后案并不當然有效，更不能在案外生效。將馳名商標作為一種法律事實(shí)的認定結果用于廣告宣傳，無(wú)疑是將法律事實(shí)異化為一種客觀(guān)事實(shí)，使在個(gè)案中作出的馳名商標認定在案外發(fā)生效力，有違馳名商標制度的法律本意。

馳名認定并非資格評定或榮譽(yù)評選

資格評定通常采用申報評定，榮譽(yù)稱(chēng)號采取評選方式，但馳名商標并非通常所說(shuō)的“申報制”，而是在案件中認定的法律事實(shí)，是作為主張獲得馳名商標保護的理由之一。馳名商標作為法律提供的一種保護手段，只有在馳名商標商標所有人權益受到侵害，需要取得擴大保護時(shí)，才由國家主管機關(guān)進(jìn)行認定并提供保護�？陀^(guān)上馳名的商標，由于沒(méi)有法律訴求，該馳名商標所有人就無(wú)法獲得認定；還有的即便有法律訴求，但其訴求不符合法律規定的馳名商標保護要件時(shí)，也無(wú)法獲得認定。

在實(shí)踐中會(huì )存在以下情形：行業(yè)排名第一、客觀(guān)上馳名的商標因沒(méi)有案件發(fā)生或者雖有案件但不符合保護要件而得不到認定；行業(yè)排名第十的商標因有案件發(fā)生且符合法律規定保護要件，獲得馳名商標認定和保護。這正是馳名商標認定和保護制度區別于資格評定或榮譽(yù)評選的生命力所在。如果允許“馳名商標”用于廣告宣傳，意味著(zhù)行業(yè)排名第十的企業(yè)可以宣稱(chēng)自己的商標為馳名商標，從而獲得市場(chǎng)競爭優(yōu)勢；行業(yè)排名第一、商標客觀(guān)馳名度更高的企業(yè)因沒(méi)有獲得認定不能宣傳自己為馳名商標。兩相比較，顯然有失公平。正是在此種意義上，如商標局前文所述，企業(yè)“利用‘馳名商標’字樣進(jìn)行廣告宣傳涉嫌不公平競爭”，也與馳名商標保護制度的立法宗旨相違背。

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